COM QUEM FICAM OS FILHOS?

Engana-se quem pensa que, após a separação, os filhos ficam sempre com a mãe. Eles podem ficar com o pai ou até com outros parentes. Depende do que for melhor para as crianças.

De acordo com nossa legislação, as crianças devem ficar com quem tiver melhores condições de criá-las. E o fato de que, geralmente, elas fiquem com a mãe, não significa que o juiz não possa deixá-las sob os cuidados do pai, se entender que essa opção é a que melhor atende aos interesses dos pequenos. E também não significa que uma mãe que já tenha a guarda não possa vir a perdê-la, caso o juiz considere que seu comportamento oferece algum tipo de risco para as crianças.

Antes de decidir com quem ficarão os filhos, o juiz ouvirá as justificativas apresentadas por ambos os lados. E também poderá ouvir testemunhas e ordenar vistoria nas residências dos pais e avaliações sociais e psicológicas do casal envolvido na disputa. Ao final desse extensivo e cuidadoso processo, o juiz emitirá sua decisão quanto a quem está melhor preparado para incumbir-se dessa missão. Existe até mesmo a possibilidade de que a guarda seja entregue a algum parente próximo que se ofereça para assumir essa responsabilidade (como avós ou tios, por exemplo), caso os pais se mostrem incapazes de cuidar adequadamente dos filhos. Ou, na falta de outros parentes, a guarda poderá ficar com o Estado – o que implica o envio das crianças para abrigos públicos.

Se, por exemplo, o ex-marido comprovar na justiça que a rotina de trabalho de sua  ex-mulher a impede de cuidar adequadamente dos filhos, a ponto de negligenciar seu bem-estar, ela também corre o risco de perder a guarda.

Essa situação, contudo, não é irreversível. A pessoa que perdeu a guardar poderá recuperá-la se provar que as condições que a levaram a isso não mais existem.

Por fim, é importante lembrar que nem sempre a perda da guarda implica em má conduta por parte do pai ou da mãe. Eles podem decidir, voluntariamente e de comum acordo, ceder a guarda ao ex-cônjuge porque seus compromissos profissionais ou sua situação financeira atual os impede de cuidar adequadamente das crianças naquele momento. E, assim como nos demais casos, isso também pode ser revertido tão logo a situação se normalize.

 

REPRODUÇÃO ASSISTIDA: REGULAMENTAR, MAS SEM FERIR DIREITOS

 

A notícia de que a pernambucana Rosinete Palmeira, de 51, tornou-se a primeira mulher na história da medicina que, ao gestar seus próprios netos, deu à luz gêmeos, reacendeu o debate sobre como a tecnologia está alterando o conceito tradicional de família, criando situações antes inimagináveis. Michelle, a filha de Rosinete, não pode ter filhos por meios naturais. Por esse motivo, recorreu à ajuda da mãe – e da ciência.

Os óvulos de Michelle foram removidos e fertilizados in vitro com os espermatozóides de seu marido, sendo depois introduzidos no útero de Rosinete, resultando no nascimento de dois gêmeos. Com isso, a avó das crianças é também a mulher que as gestou. A primeira pergunta que surge é: qual das duas é a mãe dos bebês? Se considerarmos que os óvulos eram de Michelle, pode-se dizer que ela é a mãe biológica, enquanto Rosinete é a “mãe gestadora”.  Tais definições, porém, estão longe de eliminar a controvérsia, principalmente se levarmos em conta que nossa legislação não tem acompanhado os avanços tecnológicos, sendo omissa na maioria das questões suscitadas por esse assunto.

Esse “buraco negro” da lei, aliado à falta de informação, gerou uma série de equívocos, alguns deles reproduzidos pelos meios de comunicação. Diz-se, por exemplo, que Michelle pediu à própria mãe para gestar seus filhos porque a “lei” exige que a “barriga de aluguel” seja um parente próximo. Ocorre que a exigência em relação ao parentesco não vem da lei, mas da Resolução nº 1358 de 1992 do Conselho Federal de Medicina que, na falta de regulamentações mais precisas por parte da legislação, é  o que vem orientando a conduta dos médicos no que diz respeito à reprodução assistida. De acordo com essa Resolução, a prática de implantar os óvulos de uma mulher no útero de outra não pode envolver qualquer transação financeira. Sendo assim, a expressão barriga de aluguel é equivocada, já que a palavra aluguel implica algum tipo de remuneração. O termo correto seria doação temporária do útero.

Como a Resolução do CFM é, por enquanto, o principal guia normativo de que dispomos, é a ela que recorremos para tentar elucidar as novas e perturbadoras questões que surgiram quando determinados aspectos da reprodução humana passaram do domínio da natureza para o domínio da ciência. Algumas dessas questões beiram a ficção científica, mas podem se tornar realidade se não tivermos uma regulamentação clara, capaz de impor bem definidos limites éticos. Por esse motivo, diz a Resolução que as técnicas de reprodução assistida não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trata de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer. Pode-se ver nessa decisão uma tentativa de evitar os riscos da eugenia, que em seus extremos mais sombrios nos remete às macabras experiências do médico nazista Joseph Mengele e sua busca pela criação da “raça perfeita”. Também diz a Resolução que é proibida a fecundação de óvulos humanos com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana. E se as técnicas empregadas resultarem em gravidez múltipla, é vedada a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária – o que na prática seria uma forma de aborto.

Quanto às condições necessárias para se submeter às técnicas de reprodução assistida, a Resolução estabelece que tais técnicas são acessíveis a toda mulher capaz nos termos da lei, desde que tenha assinado de maneira livre e consciente um termo de consentimento. Se a mulher for casada ou estiver vivendo em união estável, é necessário, também, o consentimento do cônjuge. Quanto à gestação de substituição, erroneamente chamada de barriga de aluguel, há ainda a exigência adicional de que a mulher possua um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação.

Como se vê, a Resolução não veda a reprodução assistida às mulheres solteiras, separadas, divorciadas, viúvas ou homossexuais. O mesmo não se pode dizer do projeto de lei nº 90, de 1999, que está em tramitação no congresso. O projeto, que visa a criação de uma lei para regulamentar o assunto, classifica como beneficiários da reprodução assistida “somente os cônjuges ou o homem e a mulher em união estável”, negando esse direito a todos os demais. Há que se observar que a tentativa de restringir o acesso à reprodução assistida somente aos que são casados no civil ou aos que vivem em união estável não é apenas discutível. É também anticonstitucional. O inciso IV do artigo 3º de nossa Constituição afirma que, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Ora, a referida restrição imposta pelo projeto de lei em questão incorre em vários tipos de discriminação.  É uma discriminação por sexo, pois impede a mulher de ter filhos se não tiver um marido ou companheiro. É uma discriminação por motivos de saúde, pois uma mulher capaz de conceber por meios naturais pode fazê-lo mesmo sem ter um parceiro fixo, enquanto que as inférteis não terão essa opção. É uma discriminação por orientação sexual, uma vez que nega aos casais homossexuais um direito concedido aos casais heterossexuais. E é também uma discriminação por classe social – nada impede que mulheres sem marido ou companheiro, mas dotadas de bom poder aquisitivo, se submetam à reprodução assistida em outros países, nos quais a legislação é menos rígida. Por fim, cabe lembrar que, se a regulamentação da reprodução assistida é necessária, o bom senso e o respeito às liberdades individuais também são.

SERÁ QUE O PAI AINDA PODE TUDO?

      

O poder familiar é um dos temas mais importantes, não só do Direito de Família, mas também da vida em família. E há um bom motivo para isso. É ele que define o conjunto de direitos e deveres que deve balizar a relação entre os pais e seus filhos menores. Apesar de sua importância, tenho percebido que muitas pessoas não fazem a menor idéia do que seja o poder familiar. Alguns o confundem com a guarda dos filhos, que é algo completamente diferente. Outros ainda o chamam de pátrio poder, uma designação que deixou de existir em nossa legislação. Para desfazer essas confusões, é necessário esclarecer o que o poder familiar realmente é – e o que ele não é.

A Constituição de 1988 estabeleceu direitos e deveres iguais para homens e mulheres, inclusive na condução dos assuntos domésticos e na criação dos filhos. A expressão “pátrio poder”, que era uma referência ao poder do pai, foi substituída por poder familiar, que ressalta a igualdade entre marido e mulher no que diz respeito à família. O poder familiar é, pois, definido como o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores, tenham esses filhos nascidos dentro do casamento ou não. Alguns desses direitos e deveres, estabelecidos pelo Código Civil de 2002, são: dirigir a criação e a educação das crianças, mantê-las em sua companhia, representá-las nos atos da vida civil (por exemplo, assinando contratos escolares, autorizações para procedimentos médicos, entre outras) e reclamá-las de quem as estiver detendo ilegalmente.

A separação, o divórcio ou o fim do relacionamento dos pais – bem como seus novos casamentos ou uniões com outras pessoas – não extinguem seu poder familiar. O que acontece nesses casos é que a guarda da criança costuma ficar com um dos pais, ou com ambos, caso se trate de guarda alternada. Ficar com a guarda significa, de modo geral, morar com a criança e cuidar de suas necessidades diárias. Contudo, perder a guarda não significa, de forma alguma, perder o poder familiar. Mesmo que a guarda seja concedida a um dos pais, todas as decisões importantes que dizem respeito à criação, à educação e ao bem-estar da criança devem ser tomadas em comum acordo entre pai e mãe.

O poder familiar só é extinto com a morte dos pais, com a adoção e com a maioridade ou emancipação dos filhos. Também pode ser extinto por decisão judicial, se forem cometidas faltas graves que possam colocar em risco a saúde e o bem-estar da criança, como a violência, a agressão e o abandono, entre outros fatores. Nesse caso, a extinção pode ser permanente ou temporária, dependendo da decisão do juiz. Isso significa que se um dos pais tiver fortes motivos para pedir a extinção do poder familiar do outro, deverá ingressar com uma ação judicial. Também pode ocorrer que outros parentes, como os avós, por exemplo, entrem com uma ação contra ambos os pais, ou que até mesmo o Ministério Público tome essa iniciativa.

Situações dessa natureza aplicam-se a casos extremos, nos quais a integridade da criança está sendo seriamente ameaçada. Para muitos, pode parecer impensável a possibilidade de que os pais se tornem uma ameaça para os próprios filhos. Infelizmente, por mais trágicas que sejam, tais ocorrências não são raras em nossos tribunais. Por isso, fica a advertência: o pai ou a mãe que perder seu poder familiar – ou que tiver esse poder suspenso – não poderá mais participar das decisões que dizem respeito à educação e a criação de suas crianças, nem exercer nenhuma interferência em suas vidas. Afinal, se a natureza lhes deu filhos, à justiça foi dado o poder de proteger esses filhos quando os pais não se mostram em condições de fazê-lo.

TRAIU, PAGOU

Não faz muito tempo, maridos traídos sentiam-se no direito de “lavar sua dignidade ferida” com o sangue da esposa infiel. E conseguiam até se safar de responder pelo crime alegando a infame “legítima defesa da honra”, resquícios de uma tradição machista e patriarcal que concedia ao homem poder de vida e morte em relação à sua mulher. Felizmente, os tempos mudaram. Hoje, a esposa infiel não paga mais com a vida. Em vez disso, paga com dinheiro – o que, convenhamos, é muito mais civilizado e racional.

Recentes decisões judiciais parecem reforçar essa nova tendência. No Rio de Janeiro, uma mulher foi condenada a pagar ao ex-marido, de quem já estava separada há 17 anos, uma indenização por danos morais no valor de R$ 200 mil. Motivo: durante o período em que permaneceu casada, ela não apenas o traiu como também teve dois filhos com outro homem, atribuindo a paternidade ao cônjuge. Em outra decisão, dessa vez em Minas Gerais, uma auxiliar de escritório teve de pagar R$ 15 mil ao ex-marido pelo mesmo motivo. A filha que o marido acreditava ser dele era, na verdade, fruto de um relacionamento extraconjugal. Antes disso, um taxista carioca também havia ganhado na justiça o direito de ser indenizado pela esposa infiel, embora, nesse caso, não houvessem filhos envolvidos.e alegando a infame “legítima defesa da honra”, resquícios de uma tradição machista e patriarcal que concedia ao homem poder de vida e morte em relação à sua mulher. Felizmente, os tempos mudaram. Hoje, a esposa infiel não paga mais com a vida. Em vez disso, paga com dinheiro – o que, convenhamos, é muito mais civilizado e racional.

Há algumas coisas importantes a esclarecer em relação a essas decisões. A primeira é o que vem a ser exatamente a indenização por danos morais. Diz a Constituição em seu artigo 5º, inciso X, que “são invioláveis a intimidade , a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O adultério, que antes era crime – inclusive sujeito à prisão – hoje não é mais. No entanto, dependendo do entendimento do juiz, ele pode ser visto como uma ofensa à honra e à imagem da pessoa, sendo, portanto, passível de indenização. O valor é difícil de ser estabelecido, uma vez que o dano moral é subjetivo. Como se coloca um preço na dor, no sofrimento e na humilhação sofridos por alguém? A rigor, isso não tem preço. A indenização seria apenas uma forma de oferecer algum tipo de compensação ao sofrimento emocional do ofendido e de penalizar o ofensor. Para evitar extremos, como a fixação de uma quantia absurdamente alta ou ridiculamente irrisória, o bom senso manda que o valor da indenização por danos morais seja calculado com base nas possibilidades do ofensor e nas necessidades do ofendido.

Há quem diga que essas indenizações são uma forma de mercantilizar a sociedade conjugal, de transformar o casamento num contrato comercial. Porém, é preciso lembrar que o casamento é, de fato, um contrato. Ao dar o “sim”, você está se comprometendo a honrar compromisso afetivos, como a fidelidade conjugal, e também compromissos materiais, como os encargos financeiros necessários à manutenção da família. Como se sabe, todo o rompimento de contrato traz suas conseqüências.

Por fim, gostaria de observar que, até agora, temos visto apenas homens ingressando com ações contra suas ex-mulheres. Não teria a mulher o direito de exigir indenização do esposo infiel, em especial se a infidelidade resultou em filhos nascidos fora do casamento? Se o sofrimento emocional do homem traído é passível de indenização, por que não o da mulher traída? No dia em que os resultados dessas ações começarem a ser divulgados é que veremos até que ponto a igualdade entre os sexos, determinada por nossa Constituição, é respeitada nesse país.

CONCUBINA OU COMPANHEIRA?

     Apesar das mudanças que têm sido introduzidas na legislação ao longo dos anos, e que culminaram com a promulgação do Código Civil de 2002, ainda existe um bocado de confusão entre a união estável e o concubinato. Como saber em qual dessas situações se encaixa a sua relação? E quais são os direitos que a lei garante – ou não – a cada uma delas?

       Parte da confusão advém do fato de que, até algum tempo atrás, qualquer união que não fosse devidamente legalizada pelo casamento civil era considerada concubinato. Se um ou ambos os membros da união não fossem casados com outras pessoas, tratava-se de um “concubinato puro”. Caso contrário, era um “concubinato impuro”. Com as mudanças, o relacionamento público e duradouro entre duas pessoas que não possuem impedimentos ao casamento passou a se chamar união estável. Por isso, os membros desse tipo de relação não são mais chamados de concubinos, mas de companheiros ou parceiros. E, uma vez que a união estável seja legalmente reconhecida, uma série de direitos podem ser garantidos aos parceiros ou parceiras, como a divisão de bens após o fim do relacionamento e o recebimento de pensão alimentícia, herança, e outros benefícios.

            Já o antigo “concubinato impuro”, que ocorria quando um ou ambos os membros da união são casados com outras pessoas, hoje é conhecido como “concubinato adulterino”. Assim, a palavra concubina passa a se referir, de modo geral, à amante do homem casado – ou ao amante de uma mulher casada, caso se trate de um concubino. Ao contrário do que acontece na união estável, os concubinos e concubinas não podem ter sua situação legalmente reconhecida, o que os exclui de uma série de direitos. Afinal, é preciso lembrar que a legislação compreendida pelo Direito de Família tem por objetivo proteger a entidade familiar – e é exatamente para protegê-la que as uniões monogâmicas são privilegiadas. É por esse motivo que  a concubina não tem direito à pensão alimentícia, à divisão de bens ou à herança do amante falecido. Também não pode receber doações dele (caso isso ocorra, a família do amante poderá entrar na justiça para reverter a doação) e nem sequer ser beneficiada em seu testamento – a menos que ele já esteja separado de fato da esposa há mais de cinco anos. Em geral, quando se ouve falar que uma concubina ganhou na justiça o direito de receber alguma coisa do amante falecido, trata-se de uma situação como essa,  na qual o amante, embora ainda fosse legalmente casado, já não vivia mais com a mulher.

          Entretanto, afirmar que o concubinato não possui proteção legal não significa dizer que a concubina não tenha direitos enquanto pessoa. Se for provado que contribuiu para que seu amante adquirisse bens ou patrimônio, ela poderá reivindicar judicialmente parte desses bens – não por ser concubina, mas por ser membro de uma sociedade de fato. Esse termo é usado para designar a relação que se constitui entre pessoas, casadas ou não, que tenham contribuído, financeiramente ou com o seu trabalho, para a formação de um patrimônio. Em resumo: embora a concubina não tenha direitos de esposa nem de companheira, isso não significa, de forma alguma, que o homem casado tenha o direito de enriquecer às custas de sua amante.

             Por fim, é importante ressaltar que tudo o que foi dito em relação à concubina não se aplica aos filhos que ela venha a ter com seu amante. A atual legislação não faz distinção entre crianças nascidas fora ou dentro do casamento. Todos os filhos têm direitos iguais, independentemente da mãe ser concubina ou esposa.